El principio general indica que se debe tomar en cuenta el sueldo mensual que se le paga al trabaja-dor y dividirlo entre 30 (días de trabajo al mes). Ese resultado nos daría cuanto vale un día de traba-jo, por lo que este valor debe dividirse entre la cantidad de horas que el trabajador realiza por día.
Ese es el valor de la hora del trabajador, para el pago de su hora extra se le recarga el 100 % a ese valor.

Las primeras 8 horas, son horas comunes trabajadas en día de descanso semanal (que se remuneran con el 100% de recargo, en aplicación del art. 8 de la Ley 7.318, pero no son horas extras, éstas serían las que sobrepasan las 8 horas (art. 4,5, 6 y 7 del Dec. Regl.).

En caso de realizar horas extras en día de descanso semanal, el precio de la hora extra dependerá de la opinión que se adopte respecto de un punto que ha sido discutido. Este problema se resolverá dependiendo de la interpretación que se le dé a la frase del art. 1 de la Ley 15.996, donde dice: "Si la prolongación de la jornada de trabajo tiene lugar en días en que, de acuerdo a la ley, convención o costumbre por ser feriados, o gozarse de descanso semanal, no se trabaje, el recargo será de un 150%. Esta tasa se aplicará sobre el valor hora de los días laborables." (art. 9 y 10 del Dec. Regl.). Según la interpretación de N. Larrañaga en su libro " Horas Extras", siguiendo la letra de la ley y del Dec. Regl., una vez determinado el valor de la hora simple que rige en un día normal de trabajo (base de cálculo), se le aplicará el recargo del 150% y ese será el valor de la hora extra. Si tomamos como ej. que la hora simple es de $10, la hora extra en día de descanso debería ser de $25 ( $10 de la hora común en día laborable + $15 por concepto de recargo sobre la hora simple es decir el 150%).

Esta es también la interpretación que ha sostenido el MTSS, a través del dictamen de su Sala de Abogados, publicado en el informativo laboral de CADE N° 97. Para la otra interpretación la hora extra en día de descanso semanal debería ser de $35 ($20 de la hora en día de descanso semanal + $15 por concepto de recargo sobre la hora simple, es decir 150%). Esta es la interpretación que sostiene Plá Rodríguez en la Rev. de Derecho Laboral N° 152. Santiago Pérez del Castillo sostiene esta misma posición, basándose en la aplicación conjunta de las normas de descanso semanal con las horas extras. Concluye que la hora extra en días de descanso semanal, debe ser abonada el doble por ser trabajo en día de descanso adicionándole además un incremento del 150% sobre la hora sencilla.

A) Licencia y subsidio por enfermedad común (ex disse)

La normativa en el tema es el Decreto Ley 14.407 el cual considera el "tiempo que el trabajador no pudiera prestar servicios por razones de enfermedad será computado como si realmente hubiera trabajado para la aplicación de las normas de derecho del trabajo de que sea titular..." . Esto signifi-ca que durante dicho período el trabajador sigue generando los beneficios que marca la ley como si efectivamente estuviera cumpliendo funciones, y estos derechos dicen relación en todos sus efectos. Dicha norma debe armonizarse con la ley de licencias 12.590, cuyo artículo 8 establece que no "se descontarán los días que el trabajador no hubiese laborado durante la semana, la quincena o el mes, por festividades o asueto, enfermedad debidamente comprobada por un término no mayor a 30
días en el año". Teniendo en cuenta ambas normas, si bien en una primera instancia el tiempo en el cual el trabaja-dor se encuentra amparado al Seguro de Enfermedad se computa como si efectivamente trabajara a los efectos de la generación de licencia, la enfermedad no debe superar los 30 días, según lo esta-blecido por la Ley 12.590 en coordinación con el Decreto Ley 14.407. Esta situación se describe sin perjuicio de la aplicación del Convenio Internacional N° 132 por el cual se establece que "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad compe-tente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la vo-luntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad serán contadas como parte del período de servicios". El punto a dilucidar es la discordancia entre la normativa nacional (Decreto Ley 14.407 y 12.590) y el convenio internacional (N°132 de la OIT), y la aplicación inmediata a nuestro ordenamiento de la segunda de las normas citadas, tomando en cuenta los principios que regulan el ordenamiento jurí-dico nacional. En primer lugar el convenio internacional es ley vigente en Uruguay por ratificación efectuada por el Decreto Ley 14.568 de 30/08/76 , la que ha sido incorporada a la normativa nacional. Al ser el convenio ratificado por una norma posterior en el tiempo a la Ley 12.590 y al Decreto Ley 14.407, es dable sostener la derogación tácita, respecto al punto en cuestión y su sustitución por la norma posterior. Por todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que en la actualidad si un trabajador se encuentra amparado al Seguro de Enfermedad sin importar cuál sea el período durante el cual está certificado, es el empleador quien debe abonar la licencia generada y el Salario vacacional correspondiente, hasta que una norma nacional traslade dicha carga a los organismos de Seguridad Social o se regla-mente el convenio 132.

B) Licencia y subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional (Banco de Seguros del Estado)

El artículo 70 de la ley 16074 establece:” No podrá imputarse al goce de la licencia el tiempo no trabajo por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional”. Surge entonces una clara con-tradicción entre lo dispuesto por la ley 12590, que establece que no se descontarán de la licencia los días que el trabajador no hubiese laborado por enfermedad por un término no mayor de 30 días en el año y el Convenio Internacional de Trabajo Nro. 132, que dispone que todas las ausencias por en-fermedad se computan para generar el derecho a la licencia. Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria correspondería aplicar lo dispuesto por el Convenio Internacional Nro. 132. Destacamos en este sentido al Dr. Américo Plá Rodríguez quien sostiene que a partir de la entrada en vigencia de este Convenio, todas las ausencias por enfermedad o acci-dente de trabajo se computan para generar el derecho a la licencia. Se entiende que el Derecho In-ternacional es de aplicación inmediata al derecho interno, y que aquél tiene supremacía sobre éste. La incorporación automática del Convenio Internacional (norma superior), derogaría la norma de derecho interno anterior que la contradice. La Ley 16074 (norma de derecho interno posterior al Convenio Internacional) sería nula y no podría aplicarse, puesto que contradice lo establecido por una norma de superior jerarquía. Por lo expuesto, concluimos con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria que el período durante el cual el trabajador se encuentra amparado al Banco de Seguros genera licencia y salario vacacional, rubros que deben ser abonados por el empleador.

En primer lugar, debemos definir que se entiende por abandono de trabajo. Manuel Alonso Olea entiende que abandono es: "Todo acto o conducta que sea revelador del propósito deliberado de dar por terminado el contrato"; de que en su ánimo no hay una mera voluntad de incumplimiento de una obligación contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato de trabajo por sí mismo. De ahí que para que se configure abandono de trabajo deben confluir dos elementos:

1) La cesación en el trabajo 2) El ánimo de extinguir el contrato

En este sentido se pronuncia el T.A.T 2° turno , sent. N°74 del 25/3/94, en la que se sostiene que no basta la mera inasistencia del trabajador, sino que debe demostrarse que ella obedeció al propósito deliberado de su parte de poner fin al vínculo laboral. La conducta del trabajador debe ser en ese sentido inequívoca, no debe dejar lugar a dudas, ya que este es el centro de gravedad de la figura del abandono: la existencia del ánimo extintivo. Se le debería intimar el reintegro a través de un telegrama colacionado con acuse de recibo (TCC PC), ya que la jurisprudencia en general entiende que la intimación reintegratoria practicada mediante telegrama es eficaz para acreditar el abandono de tareas.

En el caso de que el trabajador no se reintegre, se configura el abandono y la empresa lo único que debe abonar es la licencia no gozada, el salario vacacional y el aguinaldo generado, y no corresponde la indemnización por despido. El caso de un trabajador que falta injustificadamente es diferente, con ello no se configura el abandono del trabajo sino que se puede llegar a despedir al trabajador por mala conducta, o sea la empresa deberá utilizar su poder disciplinario, y corregir al trabajador, o sea comenzar a suspenderlo por las faltas. En doctrina se entiende que, con que el trabajador tenga una reiteración de suspensiones de este tipo se puede despedirlo, sin derecho a ningún tipo de indemnización por despido.

Se le debe abonar por el tiempo que duró la declaración, esto está expresamente previsto en el Código General del Proceso, artículo 160.5 que establece: " No se descontará del salario del testigo compareciente el tiempo que estuvo a disposición del Tribunal".

Marco Normativo: Ley 18345 de fecha 11/09/2008 y 18458 de fecha 02/01/2009

Estudio - Paternidad - Matrimonio - Duelo

LICENCIA POR ESTUDIO:

Regulada por el artículo 2 de la ley 18458 que establece: “Aquellos trabajadores que cursen estu-dios en Institutos de Enseñanza Secundaria Básica, Educación Técnica Profesional Superior, Ense-ñanza Universitaria, Instituto Normal y otros de análoga naturaleza pública o privada habilitados por el Ministerio de Educación y Cultura, tendrán derecho, durante el transcurso del año civil, a una licencia por estudio de acuerdo al siguiente régimen:
A) Para hasta 36 horas semanales, 6 días anuales como mínimo. B) Para más de 36 horas y menos de 48, 9 días anuales como mínimo. C) Para 48 horas semanales, 12 días anuales como mínimo.
Estas licencias deberán otorgarse en forma fraccionada de hasta tres días, incluyendo el día del examen, prueba de revisión, evaluación o similares. También tendrán similar derecho a licencias por estudio quienes realicen cursos de capacitación profesional, cuando éstos se encuentren previstos en convenios colectivos o acuerdos celebrados en el ámbito de los Consejos de Salarios...”
El artículo 3º de la ley 18458 establece que para gozar de este derecho los trabajadores deberán te-ner más de 6 meses de antigüedad en la empresa.

LICENCIA POR PATERNIDAD

La ley 19161, que fue sancionada el 1°de noviembre de 2013, entrando a regir el 25 de noviembre de 2013, establece un subsidio por paternidad. Consiste en una licencia por paternidad con subsidio a cargo de BPS.
Los beneficiarios son; trabajadores dependientes de la actividad privada, trabajadores no dependientes que desarrollaren actividades amparadas por el BPS, siempre que no tuvieren más de un trabaja-dor subordinado y titulares de empresas monotributistas. Aquellos padres deudores alimentarios en el Registro Nacional de Actos Personales, no podrán utilizar este beneficio. El descanso a que refie-re el artículo 7° de la ley, tiene la siguiente duración:
Un máximo de 3 días continuos, a partir del 25/11/2013
Un máximo de 7 días continuos, a partir del 1/01/2015
Un máximo de 10 días continuos, a partir del 1/01/2016
El período de descanso iniciará el día del parto, salvo para quienes tuvieren derecho a la licencia prevista por el artículo 5° de la ley 18345 (ley de licencias especiales), en cuyos casos comenzará inmediatamente después de concluida esta.
El monto del subsidio, correspondiente a cada día de ausencia por razones de paternidad será:
A) Si se tratare de trabajador dependiente, el promedio diario de sus asignaciones computables percibidas en los últimos seis meses, más la cuota parte correspondiente al sueldo anual complementario, licencia y salario vacacional a que hubiere lugar por el período de amparo.
B) Si se tratare de trabajador no dependiente, el promedio diario de sus asignaciones computables de los últimos doce meses.
Para hacer uso de este beneficio, en el caso de los trabajadores dependientes, deberá comunicar en forma fehaciente a su empleador la fecha probable de parto, con una antelación mínima de dos se-manas.
El trámite para recibir el subsidio por paternidad, se realiza en el Banco de Previsión Social.

LICENCIA POR MATRIMONIO

El artículo 6º de ley 18345 prevé una licencia de tres días por matrimonio, uno de dichos días debe coincidir con la fecha en que se celebró el mismo. A su vez el trabajador debe realizar un aviso fehaciente al empleador del casamiento, en un plazo mínimo de 30 días previos al mismo y en un plazo máximo de 30 días deberá acreditar el acto de celebración del matrimonio ante su emplea-dor mediante la documentación probatoria pertinente y en caso de no hacerlo, le podrán descontar los días como si se tratara de inasistencias sin previo aviso.

LICENCIA POR DUELO

Se encuentra regulada por el artículo 7º de la ley 18345 el cual señala que los trabajadores tendrán derecho a disponer de una licencia de tres días hábiles con motivo de fallecimiento del padre, ma-dre, hijos, cónyuge, hijos adoptivos, padres adoptantes, concubinos y hermanos. La acreditación del fallecimiento deberá hacerse en un plazo máximo de 30 días, y en caso de no hacerlo, le podrán descontar los días como si se tratara de inasistencias sin previo aviso. Cabe puntualizar que mediante convenios colectivos o a través de los respectivos Consejos de Sala-rios, podrán acordarse regímenes más favorables para los trabajadores, motivo por el cual para un adecuado asesoramiento se deberá consultar si existe normativa especial para cada grupo y subgru-po de actividad.

El tema vivienda es el que está expresamente previsto para los trabajadores rurales en la Ley 13.619 art.1º y Dec. 647/78 art. 23.

En dichas disposiciones legales se establece que para el cálculo del aguinaldo, de la licencia y el salario vacacional debe tenerse en cuenta como salario las prestaciones en especie. Para ello debe considerarse el ficto legal, establecido por el Poder Ejecutivo para el cálculo de dichos beneficios (ver). También debe ser incluido el viático que tiene naturaleza salarial, es decir aquel viático que es recibido por el trabajador en ocasión de su trabajo y por el cual no tiene que rendir cuenta en qué lo gasta.

El cálculo es el siguiente: los días que trabaja por semana, los multiplica por 4,32, que son las semanas que tiene el mes, por los meses del año trabajados por 0,066 que es lo que genera de licencia por día un trabajador jornalero. Ej.: Un jornalero que trabaja de lunes a viernes (y que no distribuyó las horas del sábado en el resto de la semana): 5 * 4,32 * 12 * 0,066 = 17 días de licencia al año. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.8 de la Ley 12.590, que establece que existen determinadas faltas que deben considerarse como días trabajados y por consiguiente generan vacaciones.

Ellos son:

• los descansos semanales;
• los feriados, tanto comunes como pagos (en el caso de los jornaleros, los feriados comunes se trabajan)
• las faltas por enfermedad comunes como profesionales y accidentes de trabajo
• suspensiones no imputables al trabajador (falta de materias primas, lluvias, etc.) siempre que haya estado a la orden el empleador
• ausencias por huelga A este resultado lo multiplica por lo que gana por día y así obtendrá el monto que debe abonar por licencia. El salario vacacional es dicho monto efectuados los descuentos.

Todo trabajador tiene derecho a 20 días de licencia anual lo que equivale a 1,66 de licencia por mes trabajado. Si el trabajador, al 31 de diciembre no trabajó todos los meses del año, la cantidad de días de licencia se obtendrá multiplicando los meses trabajados por 1,66.

Con respecto a la consulta formulada Ud. encontrará la respuesta en el texto del Decreto 497/78 del 23/8/78 el cual dispone que las vacaciones anuales se extienden por veinte días y dentro de ellos no se incluyen los feriados, ni los domingos, pero sí los días sábados. En principio los días en rojo en el calendario deben ser salteados al contar los días de licencia (se trate de domingos o feriados tanto sean comunes o pagos), esto es igual para mensuales como para jornaleros. Si bien este es el principio general hay que tener en cuenta si se celebró un convenio colectivo debidamente aprobado, donde se haya pactado la computabilidad de todos los feriados o de alguno de ellos en período de vacaciones anuales.

La partida de alimentación está prevista en el artículo 167 de la Ley 16713. Como los tickets de alimentación tienen naturaleza salarial deben computarse para el cálculo de licencia, salario vacacional e indemnización por despido, no para el aguinaldo ya que por definición el aguinaldo es la doceava parte del total de los salarios pagados en dinero por el empleador en los doce meses anteriores al 1º de diciembre de cada año. Con respecto a dar el equivalente en dinero durante la licencia se ha planteado el problema que ese dinero llevaría aportes ya que lo exonerado sería sólo el ticket de alimentación, pero a su vez éste sólo se da en los días trabajados de acuerdo a la redacción del artículo mencionado. Como la ley no dice expresamente cómo debe incluirse esta prestación en la licencia y en el salario vacacional se ha sostenido que conviene cualquiera sea la forma en que el empleador decida incluirla, notificándolo formalmente a sus trabajadores y obteneniendo su consentimiento.

El salario vacacional se abona al salir de licencia, y es el 100% del jornal líquido de vacaciones. Si es mensual y sale 10 días, a ese sueldo mensual se le hacen los descuentos se divide entre 30 y lo que da se multiplica por 10. Si es un trabajador jornalero, el salario vacacional será el resultante de multiplicar el jornal líquido por los días de licencia.

Por mayor información ver Jornal de licencia.

Para determinar el monto de la licencia generada por un trabajador, deberán considerarse dos variables: CANTIDAD DE JORNALES GENERADOS Y MONTO DEL RESPECTIVO JORNAL.
a) NUMERO DE JORNALES GENERADOS
Ello se establece en función de los elementos que vienen a continuación.
El principio general es que por cada año civil de labor (esto es, entre el lero de enero y el 31 de diciembre de cada año) los trabajadores tienen el derecho de gozar 20 días de licencia, (aunque no debe olvidarse que algunos gremios tienen acordado regímenes más beneficiosos, en cuyos casos serán de aplicación éstos últimos).-
Cumplido el quinto año en un mismo lugar de trabajo se genera un día más por antigüedad.
A partir del 8º. año, se genera otro. Después de cumplido este 8º año, cada 4 años se obtiene un incremento de un nuevo día.-
La licencia generada en un año, se debe gozar a partir del año siguiente.
Los períodos de enfermedad no se descuentan.
Para el caso en que se quiera calcular el número de días de licencia en años civiles en que no se completa el año de trabajo, debe tenerse presente:
1) el trabajador mensual general 1.6666 días de licencia por cada mes trabajado ( resulta de dividir 20 jornales que se generan por año entre 12 meses) . (Por un período menor, deberá prorratearse).
2) Para el trabajador jornalero, será imprescindible computar la cantidad de jornadas trabajadas y multiplicar este número por el coeficiente 0.06666.

b) DETERMINACION DEL JORNAL BASE DE CALCULO DE LA LICENCIA
Es importante volver a resaltar que el jornal que servirá para calcular el importe a recibir por licencia,.no puede ser limitado al básico. Siempre deberá ser incrementado por todos aquellos montos, beneficios, partidas, comisiones, horas extras, etc. que en efectivo o en especie reciba como contraprestación a su trabajo. (Véase Definición de Salario). En consecuencia, al jornal del jornalero o al 1/30 del sueldo del mensual, se añadirán, debidamente prorrateados y a través de diversos procedimientos, el total de lo percibido en el año en que se generó la licencia (no en el que se goza la misma) .
El importe total correspondiente a la licencia resultará de multiplicar el número de jornadas a los que se tenga derecho, de acuerdo a la antigüedad, por el jornal base.-

La multiplicación del número de jornadas generadas en el año por el jornal base de cálculo de la licencia de conformidad a lo que viene de verse, determinará el monto total de la licencia.

La licencia gozada lleva el descuento de los aportes sociales.
La licencia no gozada no lleva aportes sociales.

Efectivamente. La entrega de tickets alimentación debe realizarse "contra recibo del trabajador" (ver RD 13-32/1997 del BPS). Lo que sugiere este Ministerio es incluir el monto de la alimentación entre los haberes del recibo y no calcular aportes sobre el mismo siempre y cuando no supere el 20% de la retribución nominal que el trabajador recibe en efectivo. En la Planilla deTrabajo se pondrá el monto correspondiente a lo que el trabajador percibe en efectivo en la columna remuneraciones y en observaciones se dejará constancia que el o los trabajadores perciben una partida fija de ticket alimentación aceptándose que se detalle el monto en moneda nacional o el porcentaje correspondiente al salario nominal. Cabe destacar el artículo 38 numeral e del Decreto 108/007 del 22/03/2007...”Todo empleador, inclusive de las/los trabajadores/as del servicio doméstico, estará obligado a expedir y entregar a sus trabajadores el recibo de pago correspondiente en oportunidad de abonar cualquier suma o remuneración y sea cual sea el sistema de pago utilizado. El trabajador deberá suscribir la copia que quedará en poder de la empresa. Los mencionados recibos servirán de constancia laboral a los efectos establecidos en el artículo 10 de la ley 16244 de 30.03.1992, y en ellos deberá constar: ...e) Relación detallada de todos los rubros que lo componen según los casos: salarios, horas extras, feriados pagos, nocturnidad, antigüedad, aguinaldo, jornal de vacaciones, salario vacacional, indemnizaciones, en general todo otro concepto relativo al vínculo laboral”...

El aguinaldo es un beneficio que todo trabajador percibe dos veces al año, en junio y diciembre.-
Consiste en la percepción de la 1/12 parte de todos los haberes generados desde el 1 de diciembre del año anterior hasta el 31 de mayo, en el caso del aguinaldo de junio; y la 1/12 parte de los generados desde el 1/6 hasta el 30/ 11, en el caso del aguinaldo de diciembre.-
Se reitera, dentro de los haberes generados, deben incluirse todas las partidas y montos, en DINERO (NO EN ESPECIE), que se hayan recibido durante el período.

Existen cinco Feriados pagos:

• 1º. de Enero
• 1º de mayo
• 18 de julio
• 25 de agosto
• 25 de diciembre

En el caso del trabajador jornalero, si cayeran en día hábil de labor, el empleador deberá retribuirlo como si el trabajador lo hubiera trabajado. En caso de trabajador mensual percibirá su sueldo íntegro como todos los meses.
El trabajador que desempeñe tareas en cualquiera de estos días deberá percibirlo doble.
Se reitera aquí la prevención ya establecida cuando viéramos el cálculo de horas extras: toda hora que se trabaje más allá de la jornada habitual, tendrá un recargo del 150%.

El 13 de febrero de este año se sancionó la ley 19.133, por la cual se regula con carácter general el trabajo nocturno, la cual rige a partir del 1º de julio. La compensación por nocturnidad, ha sido acordada en varios grupos de actividad, y ha sido contemplada en leyes especiales, por lo que, su ámbito de aplicación se restringe a quiénes aún no gozan del beneficio.

El Observatorio del Mercado de Trabajo del Instituto Cuesta Duarte ha elaborado un informe sobre los alcances de la misma.

La compensación por nocturnidad, ha sido acordada en varios grupos de actividad, y ha sido contemplada en leyes especiales, por lo que, su ámbito de aplicación se restringe a quiénes aún no gozan del beneficio.

Sin perjuicio de abarcar a un colectivo relativamente pequeño, la ley es importante porque vienen a llenar un vacío para sectores relativamente desprotegidos, como la seguridad privada.

También tiene el efecto de operar como un piso, ya que, toda compensación por nocturnidad, a partir del mes de Julio de 2015, deberá ser, como mínimo del 20%, como lácteos, hoteles y restaurantes, transporte de valores, cementerios, campamentos y peajes.

También adquiere importancia, ya que establece la posibilidad del cambio de horario sin pérdida de compensación, para las trabajadoras embarazadas, o madres, hasta un año después del parto.

Ámbito de aplicación

No se realizan distinciones por lo que la ley es de aplicación a todos los sectores y áreas de actividad, públicos y privados. Sin perjuicio de ello, se encuentran exceptuados todos los sectores que tienen regulación propia, ya fuere mediante ley, o convenio colectivo, y siempre y cuando tal regulación fuere más favorable.

A este respecto, la comparación debe hacerse exclusivamente sobre la nocturnidad y no sobre todo el convenio o todo el estatuto de la actividad.

Tal afirmación, se asienta fuertemente en lo dispuesto en la propia ley en su artículo 3o, “Se establece una sobretasa mínima del 20% (veinte por ciento) para las distintas áreas de actividad o equivalente en reducción horaria en aquellos casos que no lo tengan comprendido en su salario específico o en su forma de remuneración establecido de acuerdo al laudo, un porcentaje igual o superior a esta”.

En conclusión, en todos aquellos sectores de actividad que tuvieren “compensación por nocturnidad” en mejores condiciones a las establecidas en esta ley, no se les aplicará la misma.

Sin perjuicio de las disposiciones relativas a las trabajadoras grávidas o madres, que se les aplicará en todos los casos.

Horario nocturno

La ley establece dos requisitos para que se genere el derecho a la compensación por trabajo nocturno: que el trabajo se desarrolle entre las 22.00 hs y las 06.00 de la mañana, y que sea por lo menos durante cinco horas continuas.

Por lo tanto se acumulan ambos requisitos, trabajar entre las 22.00 y las 06.00 y además hacerlo por más de 5 horas consecutivas.

Compensación o sobretasa por nocturnidad

La ley utiliza dos calificaciones, sobretasa y compensación.

Esta disposición es claramente más desventajosa que la utilizada en la mayoría de los convenios colectivos por empresa o sector de actividad, en los que se aplica la compensación a las horas realizadas “dentro de un horario determinado”, independientemente de su extensión.

Esta disposición además, puede otorgar dificultades adicionales al momento de probar la realización de horas nocturnas, ya que al horario, debe sumarse la extensión.

Asimismo, la “sobretasa” se fija en un 20%, pero, no se especifica sobre que rubros se calcula.

Entendemos que se aplica sobre todos los rubros de naturaleza salarial.

En primer lugar, la ley no distingue, por lo que no habilita al intérprete a realizarlo, y menos aún, cuando ésta generaría condiciones más desventajosas

En segundo lugar, el legislador expresa que se aplica el 20% si ya no se estableció otro monto mayor, “sobre su salario específico, o sobre su forma de remuneración”, por lo que, se utiliza una fórmula amplia para la comparación. El concepto de remuneración, refiere a todo lo que el trabajador percibe, por lo que no habilita a deducir ningún rubro.

En tercer lugar, se remunera el tiempo de trabajo, en definitiva la fuente de la obligación la constituye la realización de la tarea en un horario determinado, por lo que no existen razones para excluir determinadas partidas de la base de cálculo del salario de quien trabaja en la noche,

En cuarto lugar, se establece la opción de compensación en horas de trabajo, o
sea, el trabajador/a puede cobrar en dinero, o en tiempo, por lo que, para efectuar razonablemente esa equivalencia, debe estar incluido en el 20%, todo lo que percibiría en esas horas que compensa.

En definitiva, para el cálculo del 20% de compensación o prima por nocturnidad, deben incluirse todos los rubros asociados al tiempo, excluyéndose los que no tienen directa vinculación con esto, como por ejemplo las comisiones, y sí incluyéndose a modo de ejemplo, el presentismo, la antiguedad, etc.

Horas nocturnas a pagar

La compensación se establece por la realización de tareas en un horario determinado, por lo que, las que estén fuera del mismo, no generan la compensación.

Reducción horaria

La compensación puede percibirse en dinero o su equivalente en reducción horaria, sin pérdida de salario.

Esto implica que quién realiza, por ejemplo 5 horas nocturnas, puede reducir su jornada en 1 hora.

La ley no exige habitualidad para que esta compensación o reducción opere, es decir, que si el trabajador realizó ese horario nocturno durante una semana, puede reducir su horario durante ese período.

Determinación de la opción por la compensación o la reducción horaria

La legislación no establece quién puede realizar dicha opción, por lo que entendemos que es el empleador quién tiene la potestad de la opción, ya que esta afecta el poder de dirección de la empresa.

La ley establece que quién trabaja en horario nocturno y lo realiza por más de 5 horas tiene derecho a una compensación del 20%, pero además, establece que ese 20%, en vez de abonarse en dinero, puede compensarse en horas de trabajo.

Lógicamente que, si esta opción la realiza el trabajador y el empleador manifiesta su acuerdo, no existe impedimento para ello.

Sin perjuicio que la ley no lo establece, por regla general es lógico que cualquier cambio debe ser comunicado, y también aceptado por el trabajador. Si al momento de entrada en vigencia de la ley se establece la reducción horaria como forma de pago de la nocturnidad, el horario de ese trabajador queda establecido en un 20% menos por cada hora de trabajo nocturno.

El volver al régimen general, por ejemplo la realización de ochos horas en horario nocturno, implicaría una afectación de una parte esencial del contrato de trabajo como lo es el horario. Tal cambio, sin dudas esta fuera de las potestades de variar las condiciones que tiene el empleador, lo que implicaría una ruptura del contrato de trabajo.

En definitiva, es el empleador el que puede optar entre pagar en dinero o en reducción horaria, pero, el pasaje de reducción horaria a pago en dinero, debe realizarse con el consentimiento del trabajador.

Mujer grávida o que ha dado a luz

En consonancia con la declaración, respecto a que el trabajo nocturno es dañino para la salud, se establece para la trabajadora grávida o que ha dado a luz, la posibilidad de solicitar el cambio de horario nocturno, al diurno, sin que signifique pérdida de la compensación.

En primer lugar la disposición es de carácter genérico, por lo que, se aplica a todas las trabajadoras de todas las ramas de actividad, aun cuando, tuvieren un régimen más beneficioso y no se le apliquen las disposiciones de esta ley. La referencia a condición más beneficiosa de la ley, la realiza en función de la compensación, y esta disposición es aparte y fundada en la protección de la madre y el niño, por lo que no existe ninguna razón, ni de texto ni de contexto, para que se aplique solamente a las actividades comprendidas en esta ley.

En segundo lugar debe tratarse de una trabajadora que ya está realizando horario nocturno, y que durante el embarazo, o luego del parto, solicita el cambio para el horario diurno.

La ley establece claramente que los únicos requisitos son la existencia del embarazo o parto, y la voluntad de la trabajadora, por lo que, no se contempla la posibilidad que el empleador se niegue el cambio.

En tercer lugar, dicho cambio es sin la pérdida de la compensación.

Sin perjuicio que no se establece específicamente, es claro que refiere a cualquiera de las dos formas de compensación, el 20% en dinero o en disminución horaria.

Asimismo, la trabajadora, al momento de solicitar el cambio, debe estar cumpliendo con los requisitos para cobrar, esto es, realizar cinco horas entre las 22.00 y las 06.00 A.M, ya que de lo contrario, no estaría cobrando la compensación, y no habría nada que mantener, salvo las condiciones salariales no sujetas a nocturnidad.

Se plantean dos aspectos discutibles en relación a esta disposición:

A) si la empresa no tienen posibilidades de otorgarle un horario diurno.

Se han planteado tres hipótesis:

1) La empresa debe abonar el salario igualmente aunque no se trabaje, ya que, la ley impone la obligación del cambio de horario y no plantea excepciones. El principio de ajenidad del riesgo, implica que es el empleador quien debe soportar los costos del cambio.

2) Si la disposición legal, el cambio de horario, es de imposible cumplimiento, la obligación establecida carece de objeto, ya que deviene imposible.

3) Amparo de la Trabajadora al subsidio previsto por la ley 17.215, que dispone el derecho de la trabajadora en estado de gravidez o en período de lactancia, a cambiar de actividades, por ser estas nocivas para ella o el niño.

Si el empleador no tiene posibilidades de otorgarle otra actividad, deberá presentar una declaración jurada ante el B.P.S, acreditando tal extremo.

En dicho caso, la trabajadora es amparada por el B.P.S, el cual el pagará el 50% de su salario.

Esta ley no ha tenido prácticamente aplicación, fundamentalmente porque significa una rebaja del 50% del salario de la trabajadora.

Sin perjuicio de ello, se ha planteado la posibilidad de su aplicación a la situación de la trabajadora que solicita el cambio de horario nocturno a diurno, y la empresa tiene la imposibilidad de otorgárselo.

Igualmente, el empleador deberá abonar el 50% del salario restante, ya que la ley 19.313 dispone que el cambio sea sin pérdida de salario.

Más allá que el tema está en discusión, entiendo que de acuerdo a lo dispuesto por la ley, si el empleador no tiene posibilidades de otorgarle un horario diurno debería abonar el salario a la trabajadora aunque no trabaje.

Esta opinión está fundada en la ajenidad del riesgo, característica de la relación de trabajo dependiente, pero también en lo dispuesto en la ley, que no establece ninguna posibilidad de excepción.

El recurso a la ley 17.215, en principio entiendo que es viable, sin perjuicio que dicha ley exige demostrar que el cambio de horario se hace en función de que es nocivo para la madre y/o el niño. Pero, en primera instancia, la propia ley declara que el trabajo nocturno por sí es nocivo, y por esta razón otorga esta posibilidad a la trabajadora embarazada, por lo que, difícilmente los organismos de seguridad social puedan entender que no se configura este elemento.

Es bueno aclarar que la imposibilidad, sin dudas, debe ser total, como por ejemplo una empresa que solamente trabaja de noche, como puede ser un pub, discoteca, o similar, donde no hay horario diurno. En ningún otro caso podría alegarse la imposibilidad, ya que, la existencia de un mayor costo, por ejemplo tener que trasladar otro trabajador/a al horario nocturno, con la consecuencia de pagar compensación a ambos, la trabajadora embarazada o madre reciente y a quién pasa al horario nocturno, no es una imposibilidad de cumplimiento.

Situaciones más favorables

Ante cada regulación en concreto debe analizarse si se está ante una norma mas favorable.

En primer lugar, luego de la aplicación de la ley, en el mes de Julio de 2015, ninguna compensación por nocturnidad puede ser inferior al 20%, ya que así específicamente lo establece la ley.

En segundo lugar, deben analizarse los restantes elementos, como por ejemplo la compensación en horas, ya que puede establecerse el mismo monto de compensación en dinero, pero no la posibilidad de compensar en horas de trabajo, lo que puede ser considerado más favorable por parte de los trabajadores.

En general, todos los convenios donde se establecen compensaciones por nocturnidad, son en su conjunto más favorables que la ley, ya que prácticamente ninguno exige más de 5 horas de horario nocturno para generar el derecho.

Rubros salariales

La compensación por nocturnidad, tiene claramente carácter salarial, por lo que impacta en todos los restantes rubros salariales, y es materia gravada para la Seguridad Social.

Entrada en vigencia. La particularidad de esta norma fue la previsión de que comenzara a regir a partir del 1° de julio de 2015, sin perjuicio de haber sido aprobada el 13 de febrero de 2015, debido a los cambios de horarios que pudieran generarse a consecuencia de su aplicación, permitiendo en la etapa de difusión y conocimiento, que se eviten incumplimientos al momento de comenzar a regir.

Todo lo expresado sin perjuicio de lo que surja de la reglamentación.

Junio de 2015
Dr. Gabriel Salsamendi

Son horas extras todas aquellas que el empleado realiza trabajando más allá del horario legal o acordado.-
Como principio general, la jornada laboral tiene un máximo legal de 8 horas, seis días a la semana, siendo el caso más notorio el de la Industria. No obstante, hay casos como el de la Construcción en el que por acuerdo de partes, homologado por el Ministerio de Trabajo, se convino una jornada superior, 9 hs. 30 durante cinco días, para no trabajar el día sábado.-
Si bien, como se ha dicho, la jornada de trabajo tiene un máximo marcado, existen numerosos casos en los que a través de la ley o la negociación colectiva, se han consagrado jornadas laborales menores. Por ejemplo, la ley de servicio doméstico consagra un máximo de 44 horas semanales de trabajo, teniendo estos trabajadores derecho a gozar un descanso semanal de un día y medio, al igual que los del comercio. Los bancarios tienen cinco jornadas semanales, y un horario diario inferior.
En definitiva, de acuerdo a la rama, actividad o grupo, habrá una carga horaria semanal máxima, y una jornada laboral determinada por la ley o la negociación colectiva.-
Y, se reitera, son horas extras todas aquellas que se realicen más allá del horario legal o acordado.-
En el caso de que el incremento horario no alcance a media hora, se considerará media hora extra trabajada. Cuando no alcance a la hora, se calculará como una hora extra entera trabajada.-
La ley marca que la hora extra deberá ser retribuida con un recargo del 100% del valor normal. En buen romance, el doble.
En el caso de cumplirse un horario superior al de la jornada legal o acordada, en un día inhábil, (ejemplo, día de descanso o feriado pago) el precio de cada una de estas horas extras tendrá un incremento del 150%.-
En el caso del trabajador mensual el valor de la hora común a aplicarle los recargos referidos, se obtiene a través de dos operaciones: se divide su sueldo entre 30 (lo cual nos establece su ingreso diario) y este guarismo se lo divide por la cantidad de horas en que trabaja por día.

Se entiende por salario a toda retribución, en dinero o en especie, que un trabajador recibe como contraprestación a su tarea en una relación de trabajo.-

Así, además del sueldo mensual o jornal ( mínimo determinado por Consejo de Salarios o superior a éste acordado con el empleador y que podría denominarse salario base), también tienen carácter de salario diversas partidas y montos que el trabajador percibe: primas o partidas por presentismo, por productividad, premios, comisiones, tickets de alimentación o similares, algunos viáticos, etc.; o beneficios de cualquier índole que puedan suponer una ventaja derivada del trabajo: vivienda, alimentación, uniformes, automóvil, etc.(y que podrían llamarse marginales del salario).
También tiene esta naturaleza los importes generados por la realización de tareas en horario extraordinario de trabajo (horas extras, descansos trabajados - semanales o intermedios-, feriados).-

A los efectos de determinar el monto a percibir por el trabajador por otros rubros laborales, (licencia, salario vacacional, aguinaldo, Indemnización por Despido, etc), en general todos estos montos y partidas que vienen de mencionarse (con excepción de los beneficios en especie que expresamente quedan fuera del cálculo del aguinaldo) deben ser considerados y cuantificados, por cuanto incrementan la base salarial.-

A vía de ejemplo, si además del sueldo de, pongamos $ 1.000 , (en caso de trabajador mensual), el empleado percibe $ 100 por productividad, $ 100 por partida de alimentación, $ 100 por horas extras y $ 50 por haber trabajado en días y horarios de descanso, se debe considerar que su ingreso o salario es de $ 1.350.-

En caso de que algunos de estos beneficios o partidas no sean percibidos todos los meses deberán ser sumados y prorrateados por el período correspondiente al rubro que se quiera calcular, cuestión a la que ingresaremos al responder otras preguntas.-

De igual manera, en caso del trabajador jornalero, se deben sumar los beneficios o partidas generados en el período, dividiendo la suma resultante por la cantidad de días trabajados. El importe que resulte deberá incrementar el jornal base.-