El período que un trabajador está enfermo amparado por el Banco de Seguros o ex DISSE, ¿se debe tomar en cuenta para el cálculo y para el pago de la licencia?

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A) Licencia y subsidio por enfermedad común (ex disse)

La normativa en el tema es el Decreto Ley 14.407 el cual considera el "tiempo que el trabajador no pudiera prestar servicios por razones de enfermedad será computado como si realmente hubiera trabajado para la aplicación de las normas de derecho del trabajo de que sea titular..." . Esto signifi-ca que durante dicho período el trabajador sigue generando los beneficios que marca la ley como si efectivamente estuviera cumpliendo funciones, y estos derechos dicen relación en todos sus efectos. Dicha norma debe armonizarse con la ley de licencias 12.590, cuyo artículo 8 establece que no "se descontarán los días que el trabajador no hubiese laborado durante la semana, la quincena o el mes, por festividades o asueto, enfermedad debidamente comprobada por un término no mayor a 30
días en el año". Teniendo en cuenta ambas normas, si bien en una primera instancia el tiempo en el cual el trabaja-dor se encuentra amparado al Seguro de Enfermedad se computa como si efectivamente trabajara a los efectos de la generación de licencia, la enfermedad no debe superar los 30 días, según lo esta-blecido por la Ley 12.590 en coordinación con el Decreto Ley 14.407. Esta situación se describe sin perjuicio de la aplicación del Convenio Internacional N° 132 por el cual se establece que "En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad compe-tente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la vo-luntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad serán contadas como parte del período de servicios". El punto a dilucidar es la discordancia entre la normativa nacional (Decreto Ley 14.407 y 12.590) y el convenio internacional (N°132 de la OIT), y la aplicación inmediata a nuestro ordenamiento de la segunda de las normas citadas, tomando en cuenta los principios que regulan el ordenamiento jurí-dico nacional. En primer lugar el convenio internacional es ley vigente en Uruguay por ratificación efectuada por el Decreto Ley 14.568 de 30/08/76 , la que ha sido incorporada a la normativa nacional. Al ser el convenio ratificado por una norma posterior en el tiempo a la Ley 12.590 y al Decreto Ley 14.407, es dable sostener la derogación tácita, respecto al punto en cuestión y su sustitución por la norma posterior. Por todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que en la actualidad si un trabajador se encuentra amparado al Seguro de Enfermedad sin importar cuál sea el período durante el cual está certificado, es el empleador quien debe abonar la licencia generada y el Salario vacacional correspondiente, hasta que una norma nacional traslade dicha carga a los organismos de Seguridad Social o se regla-mente el convenio 132.

B) Licencia y subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional (Banco de Seguros del Estado)

El artículo 70 de la ley 16074 establece:” No podrá imputarse al goce de la licencia el tiempo no trabajo por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional”. Surge entonces una clara con-tradicción entre lo dispuesto por la ley 12590, que establece que no se descontarán de la licencia los días que el trabajador no hubiese laborado por enfermedad por un término no mayor de 30 días en el año y el Convenio Internacional de Trabajo Nro. 132, que dispone que todas las ausencias por en-fermedad se computan para generar el derecho a la licencia. Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria correspondería aplicar lo dispuesto por el Convenio Internacional Nro. 132. Destacamos en este sentido al Dr. Américo Plá Rodríguez quien sostiene que a partir de la entrada en vigencia de este Convenio, todas las ausencias por enfermedad o acci-dente de trabajo se computan para generar el derecho a la licencia. Se entiende que el Derecho In-ternacional es de aplicación inmediata al derecho interno, y que aquél tiene supremacía sobre éste. La incorporación automática del Convenio Internacional (norma superior), derogaría la norma de derecho interno anterior que la contradice. La Ley 16074 (norma de derecho interno posterior al Convenio Internacional) sería nula y no podría aplicarse, puesto que contradice lo establecido por una norma de superior jerarquía. Por lo expuesto, concluimos con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria que el período durante el cual el trabajador se encuentra amparado al Banco de Seguros genera licencia y salario vacacional, rubros que deben ser abonados por el empleador.